2. Hukuk Dairesi 2012/6628 E. , 2013/455 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ :Velayetin Değiştirilmesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 15.01.2013 günü temyiz eden davacı ... ile vekili Av. ... ile karşı taraf davalı ... ile vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için taktir olunan 990 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.15.01.2013 (Salı)
KARŞI OY YAZISI
Boşanma kararıyla çocuğun velayeti babaya bırakıldığı halde davalı babanın, çocuğu fiilen anneye bıraktığı, velayet görev ve sorumluluğunu fiilen ifa etmediği yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Bu hal velayetin değiştirilmesi sebebidir. Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, ahlaki ve fikri gelişimine engel olacağı yönünde bir sebep ve delil bulunmadığına göre velayet anneye verilmelidir. Bu sebeple sayın çoğunluğa katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Davacının talebi;boşanma kararıyla birlikte velayeti davalı babaya bırakılan,tarafların ortak çocuğu 27 Şubat 2007 doğumlu Duru Selin adındaki kız çocuğunun,babada olan velayetinin değiştirilerek, davacı anneye verilmesine ilişkindir.Mahkeme bu talebe ilişkin davanın reddine karar vermiştir.Taraflar... 2. Aile Mahkemesinin 12 Mayıs 2010 tarihinde kesinleşen anlaşmalı boşanma kararıyla boşanmış;ortak çocuğun velayeti anlaşma uyarınca davalı babaya bırakılmıştır.Temyiz incelemesine konu velayetin değiştirilmesi davası ise,07 Nisan 2011 tarihinde açılmıştır.
Davacı değiştirme isteğini;davalı babanın çocuğun velayeti kendisinde olmasına rağmen,çocuğun bu dönemde fiilen hafta içi çalışma günlerinde kendisine bırakılmak ve sadece hafta sonlarında davalı babası tarafından alınmak suretiylee velayet görevinin davalı tarafından eylemli olarak yerine getirilmemiş olmasına;velayetin düzenlenmesinde,çocuğun yaşının küçüklüğü ve yetişme çağında olması nedeniyle,annelik kimliğinin gelişimi için,velayetin anneye verilmesinin çocuğun menfaatine olacağı iddiasına dayandırmıştır.
TMK.nun 183,349,351/1.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde;koşulların değişmesi ve çocuğun menfaatinin gerektirmesi halinde,velayet sahibinin değiştirilmesi mümkündür.
Velayetin düzenlenmesinde;annelik ve babalık duygularının tatmini yanında,çocuğun fikri,bedeni,ruhsal ve düşünsel yönden sağlıklı gelişiminin sağlanmasındaki üstün yararı birlikte gözetilir.Çüocuğun menfaati ile, velisinin belirtilen menfaatinin çatışması halinde,çocuğun menfaatine öncelik verilmesi gerekir.
Getirtilen nüfus kaydı ve yapılan araşıtırmaya göre ,davalı babanın ilk evliliğinin boşanmayla sonuçlandığı,bu evliliğinden 1999 doğumlu ...adında bir erkek çocuğunun daha bulunduğu;bu çocuğun velayetini üstlenmediği,velayetin ilk eşi Hatice'de olduğu görülmektedir.Davalının davacı kadınla ikinci evliliğin yaptığı,bundan davayı konu çocuğun olduğu;davalının en son Meral adında bir kadınla 2011 yılı Nisan ayında üçüncü evliliğini yaptığı ve halen bu kişiyle birlikte Adana'da yaşamını sürdürdüğü,davacının ise yeniden evlenmediği anlaşılmaktadır.
Toplanan delilere göre;davalı kocanın velayeti üstlendikten sonra,çocuğu hafta içi çalışma günlerinde davacı anneye bıraktığı, sadece hafta sonları çocuğu yanına aldığı sabit olmuştur.Bu husus davalı tarafından da doğrulanmıştır. Davalının bu suretle velayet görevini fiilen ifa etmediği sabit olmuştur.Diğer yandan çocuğun yaşı ve cinsiyeti ,annelik kimliğini öğrenmesini gerekli kılmaktadır.Babanın ve üvey annenin yanında bu kimliğin oluşması güçtür.Çocuğun üstün yararı da anne yanında bulunmasını gerektirmektedir.Bu nedenle aksi yöndeki uzman görüşüne değer verilemez. Davacı erkek çocuk olan ilk çocuğunun da velayetini üstlenmemiştir.Tüm bunlar gözönüne alındığında;davanın kabul edilerek,veleyetin anneye verilmesi ve açıkladığım nedenlerle, talebin reddine ilişkin hüküm bozulması gerektiğini düşünüyor;değerli çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyorum