9. Hukuk Dairesi E. 2015/22715 K. 2015/27049

9. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/22715 Karar No: 2015/27049 Karar Tarihi: 01.10.2015 9. Hukuk Dairesi         2015/22715 E.  ,  2015/27049 K. MAHKEMESİ: İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, ücret farkı, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, ilave tediye, ikramiye alacaklarının verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, muvazaalı alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında ve gerçekte davalı şirket işçisi olarak çalıştığını ve iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar, izin, ücret farkı, fazla çalışma ücreti hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, ilave tediye, ikramiye alacaklarının ödetilmesi istekleriyle dava açmıştır. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, husumet itirazında bulunmuş, davacının yüklenici işçisi olarak çalıştığını ve asıl işveren alt işveren ilişkisi ile muvazaanın bulunmadığını savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, kesinleşen karar sebebiyle baştan itibaren davalının işçisi olduğunun ortaya çıktığı gerekçesiyle davaya konu isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir. E) GEREKÇE: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücreti emsal işçinin ücreti esas alınarak belirlenmiş ve buna göre hesaplama yapılarak davaya konu işçilik alacakları kabul edilmiştir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanması sebebiyle davacı işçi baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılsa da davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanması sendikaya üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten geçerlidir. Bu nedenle davalının işçisi olarak çalışan ve daha önceki sendikaya üyeliği sebebiyle önceki toplu iş sözleşmelerinde de yaralanan işçi ücretinin emsal alınması doğru olmaz. Davacı işçi sendikaya hiç üye olmadığına göre toplu iş sözleşmesine göre, ücreti belirlenen emsal işçi ücretleri esas alınarak davaya konu tazminat ve alacakların kabulü hatalıdır. Davalıya ait işyerinde davacı işçi ile aynı kıdemi haiz ve aynı işi yapan ve sendika üyesi olmamış bir işçinin varlığı halinde belirlenen işçinin yevmiyesi esas alınarak hesaplama yapılmalıdır. Emsal işçinin bulunamaması halinde davacının almakta olduğu ücretleri esas alınarak işçilik alacakları belirlenmelidir. 3- Davacı işçi ilave tediye alacağı isteğinde bulunmuş, mahkemece fesih tarihi olan 31.08.2013 tarihine kadar hesaplanan alacağın kabulüne karar verilmiştir. Davalı işyerinin Özelleştirme Yüksek Kurulunun 2013/20 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı ve daha sonra hisselerinin tamamı satılarak özel sektöre devredildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Ancak özelleştirme işlemi sonucu işyerinin fiilen devredildiği tarih dosyadan belirlenememektedir. İşyerinin hisselerinin tamamını satın alan iş ortaklığına fiilen devredildiği tarih araştırılmalı ve 31.08.2013 tarihinden önceye ait ise ilave tediye yönünden hesaplama devir tarihine kadar yapılmalıdır. Hisse devri işlemi davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten sonraya ait ise şimdiki gibi isteğin kabulüne karar verilmelidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.